통상적으로 이혼상간소송에서 주장하는 이혼 사유로서 가장 많은 사유는 상대방의 외도, 즉 부정행위이다. 다만, 상대방의 외도의 심증은 있지만 객관적인 물증을 확보하기는 쉽지 않고, 증거에 따라 이혼 소송 전체의 결과가 달라지기도 한다. 이러한 외도의 증거 중에서 일반인들이라면 누구나 사용하고 있는 휴대전화 기록은 이혼의 성패를 결정짓는 중요한 증거이다.

최근 대법원 전원합의체 판결[대법원 2023. 7. 17. 자 2018스34 결정]에서 통신사실자료도 원칙적으로 원의 문서제출명령의 대상이 될 수 있다는 판결을 내렸다. 일반적으로 그간 당사자 간 통신기록은 개인정보보 방침에 따라 자료 통신사로부터 제출이 거부되어왔다. 하지만 위 판결로 인하여, 적어도 휴대전화 기록 확인을 통한 새로운 증거확보의 가능성과 이혼 소송 전반의 주도권 확보가 용이해질 것으로 보인다.

다만, 전합판결은, 통신비밀보호법이 보호하는 입법취지 또한 엄격한 심리를 거쳐 문서제출명령제도를 운영할 수 있다고 하여 구체적으로 문서제출명령의 심리방법 및 판단기준을 제시하였다. 즉, 통신사실확인자료의 내용 및 기간의 증명사실과의 밀접한 관련성, 문서에 대한 증거조사를 통해 증명사실이 사실로 인정되면 그러한 사실에 기초하여 신청인이 구체적으로 특정한 주장사실을 추단할 수 있는지 여부 등을 개별 재판마다 그 진행 상황이나, 상대방 당사자의 협조 가능성 등을 비롯하여 결정하고, 다만 당사자가 협조하지 않는 등의 이유로 부득이하게 제출이 요구되는 통신사실확인자료의 내용을 구체적으로 특정하지 못한 상태에서 문서제출명령을 발령하여 전기통신사업자로부터 자료를 제출 받은 경우라면, 주장사실과 관련성이 없는 부분을 즉시 폐기하거나 열람․복사를 제한하는 등의 조치를 취하는 방식의 기준을 제시하였다.

이와 같이 이혼 소송 및 손해배상 청구 소송 등에서 위 판례에 따라 증거 확보를 위한 다양한 문서제출명령신청이 이루어질 것이 자명하다. 다만, 판례에서 제시한 기준처럼 무분별하고 모색적인 신청은 오히려 신청인의 주장사실 자체에 대한 증명력을 약하게 보일 수 있고, 단순한 통신사실확인자료만으로 소송에서의 특정한 주장사실을 모두 증명할 수 있는 만능키가 될 수도 없음을 신중하게 생각해야 될 것이다. 따라서 통신사실확인자료에 대한 문서제출명령 신청 전에 위 판례의 기준에 맞는 내용을 구성하여 신청할 필요성이 있다.

/ 법무법인 태림 전종호 변호사