이혼 소송 중 부정행위를 한 배우자의 행위는 재산분할을 함에 있어서 현실적으로 고려의 대상이다. 단 그 사실만으로 위자료 외에 재산분할비율이 정해지지는 않고, 부정행위가 부부 공동의 재산에 손해를 끼친 경우에는 재산분할에 있어 청산적인 요소로 고려되어 분할비율에 반영함이 타당하다.

재산분할은 원칙적으로 ①청산적 요소, ② 부양적 요소가 본질적으로 여겨진다. 이혼으로 그간의 형성 유지하 재산을 청산하고, 이혼 후 상대방 및 사건본인의 생활 및 양육 등을 배려하기 위한 측면이다. 다만, 최근 하급심 판례에서는 정신적 손해에 한 위자료와 별도로, 재산분할에 있어 ③ 위자료 요소를 들어 재산분할 비율을 구체적으로 산정하고 있다.

대법원은 이와 관련하여 이혼에 따른 재산분할을 할 때에
는 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다고 판시하였다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결 등 참조).

다만, 실무적으로는 위자료 청구가 재산분할과 함께 진행되는 경우에는 재산분할에서 쉽게 위자료 요소가 고려되지 않거나 고려여부가 명확하지 않는다, 이에 재산분할 과정에서 위자료 요소를 참작받기 위해서는, 유책배우자가 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하거나 부정행위 상대방과 함께 부부공동재산에 손해를 가함을 보다 적극적으로 입증하거나 위자료 청구만으로는 정신적 손해를 모두 보전하기 어려운 상황을 적극적으로 주장하여야 할 것이다

/법무법인 태림 전종호 변호사