대법원은 종래에는 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하는 한편(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등), 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행ㆍ협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등). 즉 종래 판례는 폭행 또는 협박의 의미를 제한적으로 해석하였다.

하지만, 최근 대법원 전원합의체 판결에서는, 강제추행죄의 ‘폭행 내지 협박’의 의미를 다시 정의하면서, ‘강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다고 판시하였다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결).

즉, 종래 판례에서는 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력을 요구하였지만, 변경된 판례에서는 ‘불법한 유형력(폭행)’행사 내지 ‘일반인을 기준으로 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지’만 요구하여, 더 이상 피해자가 실제로 어떠한 항거를 하였는지 고려하지 않고 있다.

이러한 판례의 구체적인 근간에는 개인의 성적 자유 내지 성적 자기결정권을 강제추행죄의 보호법익으로 해석하고, 강제추행 피해자에게 항거불능이라는 요건을 들어 ‘피해자다움’을 요구하는 수사와 재판과정과 2차 피해를 야기할 수 있다는 문제의식 등에 비추어 범죄구성요건의 해석기준을 명확히 하고자 하는 취지가 포함되어 있다.

위와 같은 변경된 판례에 따라서, 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이른다면 상대방에 대한 항거곤란의 요건의 필요없이 강제추행죄로 처벌될 가능성이 높아졌다. 특히나 변경된 판례에 따를 경우 폭행, 협박에 정도에 이르지 않는 위력의 정도에 불과한 사안이나 약한 유형력의 행사들까지도 강제추행죄에 해당될 여지도 있어 보인다.

이에 일반적인 추행(소위 단순추행)으로 판단되는 행위까지도 변경된 판례에 따라 ‘강제추행죄’에 해당되지 않기 위해서는 신속히 변호인의 도움을 통해 자신의 행위가 구성요건에 해당되지 않는 다는 주장 내지 법률적 의견과 경찰 및 검찰 조사, 공판절차에 대한 철저한 대비가 필요할 것이다.

/법무법인 태림 천안분사무소 전종호 변호사